PARTE I – INTRODUÇÃO À LEI DO “MAIS MÉDICOS” ; O SUS E ASPECTOS CONSTITUTICIONAIS DO DIREITO À SAÚDE E DA REGULAMENTAÇÃO DOS PROFISSIONAIS MÉDICOS INTERCAMBISTAS ; ANTINOMIAS JURÍDICAS DA LEI COM A CONSTITUIÇÃO FEDERAL E O DIREITO ADMINISTRATIVO E PENAL.
O programa “Mais Médicos” foi criado por meio da Medida Provisória n° 621/13 e regulamentado pela Lei n° 12.871/13, após debate público junto à sociedade e no Congresso Nacional, no contexto de ampliar a interiorização da assistência básica à saúde do Sistema Único de Saúde (SUS), além da formação e qualificação de novos médicos.
Desta forma, o programa foi incorporado a um conjunto de ações e inciativas para o aprimoramento do SUS, previsto pela lei 8.080/90 e passou a contribuir para maior efetividade ao acesso à Atenção Básica de Saúde em nosso país.
A lei do “Mais Médicos” propõe as ações:
mais vagas de graduação médica e novos cursos de Medicina baseados em novas Diretrizes Curriculares;
investimentos na construção de Unidades Básicas de Saúde;
provimento pelo programa por médicos brasileiros (que cursaram medicina no país ou no exterior) e estrangeiros.
As duas primeiras medidas possuem efeito estruturante no modelo de assistência à saúde pública em vigor (SUS). A terceira medida procura atender a curto prazo o problema imediato de carência de médicos no interior do país (baixa relação médico/população, principalmente nas regiões norte e nordeste) e reduzir as desigualdades regionais em saúde.
O presente artigo tem o escopo de apresentar o avanço no direito constitucional à saúde do SUS em nosso país promovido pela lei 12.871/13, contrapondo-se com as repercussões promovidas por este normativo, envolvendo questões trabalhistas, autonomia universitária e profissional (Conselhos Federal e Regionais de Medicina – CFM e CRM’s).
1 – O Direito à saúde e o Programa “Mais médicos”
A saúde é um direito social constitucional estampado nos artigo 6º e 196 da Constituição Federal de 1988 (CF/88) sendo dever do Estado prestá-lo aos cidadãos, in verbis:
Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, (…), na forma desta Constituição.
Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação (negrito nosso).
Para a implementação e efetivação do SUS, a CF/88 ainda dispõe acerca das ações em saúde (regulamentação, fiscalização e controle), lecionado no artigo 197, in verbis:
Art. 197. São de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou através de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado. (negrito nosso)
O art. 198 da CF/88 e o art. 7º da lei nº 8.080/90 (BRASIL, 1990) enunciam os princípios e as diretrizes do SUS, além de prever o seu financiamento, in verbis:
Art. 198. As ações e serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema único, organizado de acordo com as seguintes diretrizes:
I – descentralização, com direção única em cada esfera de governo;
II – atendimento integral, com prioridade para as atividades preventivas, sem prejuízo dos serviços assistenciais;
III – participação da comunidade. (negrito nosso).
Art. 7º As ações e serviços públicos de saúde e os serviços privados contratados ou conveniados que integram o Sistema Único de Saúde (SUS), são desenvolvidos de acordo com as diretrizes previstas no art. 198 da Constituição Federal, obedecendo ainda aos seguintes princípios:
I – universalidade de acesso aos serviços de saúde em todos os níveis de assistência;
II – integralidade de assistência, entendida como conjunto articulado e contínuo das ações e serviços preventivos e curativos, individuais e coletivos, exigidos para cada caso em todos os níveis de complexidade do sistema;
IX – descentralização político-administrativa, com direção única em cada esfera de governo:
b) regionalização e hierarquização da rede de serviços de saúde; (negrito nosso).
A lei 12.871/13 foi promulgada com intuito de efetivar e instrumentalizar o direito à saúde na assistência básica em regiões longínquas, carentes e desassistidas, por meio da fixação de médicos nestas localidades. A lei possui como principais objetivos: diminuir a carência de médicos nas regiões prioritárias para o SUS, a fim de reduzir as desigualdades regionais na área da saúde; fortalecer a prestação de serviços de atenção básica em saúde no País; aprimorar a formação médica no País e proporcionar maior experiência no campo de prática médica durante o processo de formação; fortalecer a política de educação permanente com a integração ensino-serviço, por meio da atuação das instituições de educação superior na supervisão acadêmica das atividades desempenhadas pelos médicos, além de promover a troca de conhecimentos e experiências entre profissionais da saúde brasileiros e médicos formados em instituições estrangeiras.
Para evitar a carência e a rotatividade de profissionais, a lei estabelece um regime de pós-graduação médica na especialidade Medicina da Família e Comunidade, por um período de três (3) anos, prorrogável por igual período, por uma única vez. Inicialmente, a União abre processo seletivo aos médicos brasileiros formados no Brasil, além de brasileiros e estrangeiros formados no exterior, com prioridade nesta ordem, com intuito de atender o provimento de todas as vagas disponíveis. A jornada de trabalho é de quarenta horas (40) semanais, sendo trinta e duas (32) horas destinadas às atividades de assistência à saúde e oito (8) horas destinados à pesquisa e ensino. O trabalho destes profissionais, assim como a estrutura do posto de saúde e as condições de trabalho, são avaliados pelo médico supervisor. A remuneração do profissional é paga a título de bolsa de pós-graduação, não sendo deduzido destes vencimentos o Imposto de Renda (IR). Soma-se à esta remuneração a ajuda de custo para moradia e ajuda de custo para transferência de domicílio. Ressalta-se, ainda, que ao médico intercambista (formado no exterior) deverá trabalhar exclusivamente ao programa, não podendo ter quaisquer outros vínculos de trabalho.
O programa efetuou, até julho de 2014, o provimento de 14.462 médicos em 3.785 municípios com áreas de vulnerabilidade. Evidências indicam redução em 53% no número de municípios com escassez de médicos; na região Norte 91% dos municípios que apresentavam escassez foram atendidos, com quase cinco médicos cada, em média (SANTOS, COSTA, GIRARDI, 2015).
1.1 – Evidências da melhoria da assistência à saúde pelo programa
Conforme pesquisas no “Programa Mais Médicos”, diminuiu-se a quantidade de municípios com escassez de médicos de 1.200 para 558 em 2.014 (EPSM, 2015), além de se constatar crescimento de 33% do número de consultas realizadas e de 32% nas visitas domiciliares, indicando aumento na oferta de serviços de saúde (TCU, 2014). Ademais, se observou junto a 263 usuários do SUS estudados alto grau de satisfação nas dimensões “tempo de espera para agendar a consulta” e “atendimento durante a consulta”. A maioria relatou que sua privacidade foi respeitada, que os médicos ouviram com atenção suas queixas, deram as informações necessárias, explicaram de forma clara o tratamento e que eles compreenderam as orientações dadas. 57% e 32% relataram “não ter nenhuma dificuldade” e “ter tido um pouco de dificuldade”, respectivamente, para entender o que o médico intercambista falava. (TCU, 2014)
1.2 – Dos profissionais vinculados ao programa “Mais Médicos”
O “Programa Mais Médicos” delimita quem é o profissional que o Ministério da Saúde deseja recrutar em seu processo seletivo, além de regulamentar a priorização na seleção, nos termos art. 13 da lei 12.891/13:
Art. 13. É instituído, no âmbito do Programa Mais Médicos, o Projeto Mais Médicos para o Brasil, que será oferecido:
II – aos médicos formados em instituições de educação superior estrangeiras, por meio de intercâmbio médico internacional.
1º A seleção e a ocupação das vagas ofertadas no âmbito do Projeto Mais Médicos para o Brasil observarão a seguinte ordem de prioridade:
I – médicos formados em instituições de educação superior brasileiras ou com diploma revalidado no País, inclusive os aposentados;
II – médicos brasileiros formados em instituições estrangeiras com habilitação para exercício da Medicina no exterior; e
III – médicos estrangeiros com habilitação para exercício da Medicina no exterior.
2º Para fins do Projeto Mais Médicos para o Brasil, considera-se:
II – médico intercambista: médico formado em instituição de educação superior estrangeira com habilitação para exercício da Medicina no exterior.” (negrito nosso)
Pois bem. Analisemos sistemicamente o dispositivo legal.
O art. 5º, inciso XIII, da CF/88 garante que o estrangeiro residente no país poderá trabalhar livremente, de forma isonômica ao brasileiro, desde que atenda a qualificação profissional legal:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
XIII – é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer; (negrito nosso)
Deste normativo constitucional, vale a pena destacar quatro pontos importantes. Primeiramente, é livre o exercício da Medicina pelo médico estrangeiro residente no Brasil, devendo o mesmo atender às qualificações profissionais que o CRM determinar. Vale dizer, deve-se realizar exame de revalidação de título superior em Medicina com posterior registro no órgão de classe. Portanto, caberá ao CRM inicialmente verificar a regularidade dos títulos (para que se proceda ao registro) para posteriormente conceder a habilitação para exercício da prática médica (registro no conselho profissional).
O art. 17 da lei nº 3.268/57, pontua a regulamentação da profissão médica mencionada no inciso XIII, art.5º, da Magna Carta:
Art . 17. Os médicos só poderão exercer legalmente a medicina, em qualquer de seus ramos ou especialidades, após o prévio registro de seus títulos, diplomas, certificados ou cartas no Ministério da Educação e Cultura e de sua inscrição no Conselho Regional de Medicina, sob cuja jurisdição se achar o local de sua atividade. (negrito nosso).
Todavia, a lei 12.871/13 cria uma situação peculiar. Ela retira dos CRM’s esta dupla competência e autoriza o Ministério da Saúde realizar registro profissional destes médicos intercambistas, sem a necessidade de revalidação de diploma de graduação médica, conforme leciona o art. 16, caput, § 2º e § 3º, in verbis:
Art. 16. O médico intercambista exercerá a Medicina exclusivamente no âmbito das atividades de ensino, pesquisa e extensão do Projeto Mais Médicos para o Brasil, dispensada, para tal fim, nos 3 (três) primeiros anos de participação, a revalidação de seu diploma nos termos do § 2º do art. 48 da Lei nº 9.394, de 20 de dezembro de 1996.
2º A participação do médico intercambista no Projeto Mais Médicos para o Brasil, atestada pela coordenação do Projeto, é condição necessária e suficiente para o exercício da Medicina no âmbito do Projeto Mais Médicos para o Brasil, não sendo aplicável o art. 17 da Lei nº 3.268, de 30 de setembro de 1957.
3º O Ministério da Saúde emitirá número de registro único para cada médico intercambista participante do Projeto Mais Médicos para o Brasil e a respectiva carteira de identificação, que o habilitará para o exercício da Medicina nos termos do § 2º.” (negrito e grifos nossos)
Portanto, o que vemos é uma circunstância de antinomia jurídica de duas leis ordinárias. Todavia, o que temos é a CF/88 atribuindo Personalidade Jurídica e competências próprias a um órgão da Administração Pública Indireta, no caso os CFM e CRM’s, nos termos do art. 1º e 15 da lei 3.268/57:
Art . 1º O Conselho Federal e os Conselhos Regionais de Medicina, instituídos pelo Decreto-lei nº 7.955, de 13 de setembro de 1945, passam a constituir em seu conjunto uma autarquia, sendo cada um dêles dotado de personalidade jurídica de direito público, com autonomia administrativa e financeira.”
Art . 15. São atribuições dos Conselhos Regionais: (…)
b) manter um registro dos médicos, legalmente habilitados, com exercício na respectiva Região; (…)
c) fiscalizar o exercício da profissão de médico;
d) conhecer, apreciar e decidir os assuntos atinentes à ética profissional, impondo as penalidades que couberem; (…)
f) expedir carteira profissional; (…)
i) publicar relatórios anuais de seus trabalhos e a relação dos profissionais registrados;
Ora, aquele que não se encontra habilitado no CFM/ CRM’s, em tese configuraria exercício irregular da profissão, respondendo administrativa (pela fiscalização da própria autarquia – art. 20 da lei 3.268/57) e penalmente (art. 282, CP;), in verbis:
Art . 20. Todo aquele que mediante anúncios, placas, cartões ou outros meios quaisquer, se propuser ao exercício da medicina, em qualquer dos ramos ou especialidades, fica sujeito às penalidades aplicáveis ao exercício ilegal da profissão, se não estiver devidamente registrado. (BRASIL, 1957, negrito nosso)
Art. 282 CP – Exercer, ainda que a título gratuito, a profissão de médico, dentista ou farmacêutico, sem autorização legal ou excedendo-lhe os limites:
Pena – detenção, de seis meses a dois anos.
Parágrafo único – Se o crime é praticado com o fim de lucro, aplica-se também multa. (negrito nosso)
Portanto, o que constatamos é uma lei ordinária e posterior (Lei dos “Mais Médicos”) eivada de inconstitucionalidade, uma vez que a mesma viola os critérios legais da hierarquia e especialidade para tentar adentrar expressamente no ordenamento jurídico pátrio.
O segundo aspecto a ser debatido é sobre a fiscalização destes profissionais qualificados como médicos pelo Ministério da Saúde, nos termos do art. 16, §5º, combinado com o art. 21 da lei 12.871/13:
Art. 16, §5º: § 5º O médico intercambista estará sujeito à fiscalização pelo CRM.
Art. 21. Poderão ser aplicadas as seguintes penalidades aos médicos participantes do Projeto Mais Médicos para o Brasil que descumprirem o disposto nesta Lei e nas normas complementares:
I – advertência;
II – suspensão; e
III – desligamento das ações de aperfeiçoamento.
2º Na aplicação das penalidades previstas neste artigo, serão consideradas a natureza e a gravidade da infração cometida, assegurados o contraditório e a ampla defesa.
3º No caso de médico intercambista, o desligamento do Programa implicará o cancelamento do registro único no Ministério da Saúde e do registro de estrangeiro.
Surge, pois, uma irregularidade normativa que verte do nascedouro. O CRM deverá fiscalizar aquele profissional que ele não o reconhece como médico? O CRM não poderá puni-lo como “exercício irregular da medicina”, uma vez que não atende os requisitos mínimos legais para o exercício profissional? Seria o caso do CRM “relevar e ignorar” parte deste dispositivo legal (lei 3.268/57) e fiscalizar apenas o exercício inerente à profissão? São imbróglios jurídicos que não temos respostas imediatas.
Prosseguindo, abordaremos o terceiro ponto que deve ser trazido à baila. Vejamos novamente o art. 16, da lei 12.891/13: “Art. 16. O médico intercambista exercerá a Medicina exclusivamente no âmbito das atividades de ensino, pesquisa e extensão do Projeto Mais Médicos para o Brasil […]” (negrito nosso).
O dispositivo legal é claramente inconstitucional. Já passamos em revista no art. 5º, inciso XIII, da CF/88, e o mesmo é taxativo em lecionar que “é livre o exercício de qualquer trabalho”. Não cabe restrições de qualquer natureza na atuação profissional do estrangeiro. Uma vez que o mesmo se encontra em situação regular no país, o próprio tem autonomia para escolher aonde irá trabalhar e pactuar condições laborais, tais como jornada, carga horária, atribuições e salários, por exemplo. Trata-se de um direito-garantia social constitucional que tem como fundamento o Princípio da Isonomia com os brasileiros, natos ou naturalizados. Desta forma, é descabida a diferenciação ao acesso ao mercado de trabalho do médico intercambista em detrimento do médico participante brasileiro ou mesmo do médico supervisor.
Por fim, temos outra questão importante a ser debatida é questão do princípio da Equidade. A lei 12.871/13 estabelece ordem de escolha por preferência dos profissionais para participar do programa (art 13, § 1º):
Art. 13. É instituído, no âmbito do Programa Mais Médicos, o Projeto Mais Médicos para o Brasil, que será oferecido:
1º A seleção e a ocupação das vagas ofertadas no âmbito do Projeto Mais Médicos para o Brasil observarão a seguinte ordem de prioridade:
I – médicos formados em instituições de educação superior brasileiras ou com diploma revalidado no País, inclusive os aposentados;
II – médicos brasileiros formados em instituições estrangeiras com habilitação para exercício da Medicina no exterior; e
III – médicos estrangeiros com habilitação para exercício da Medicina no exterior. (2013)
Ora, se todos são profissionais com formação básica semelhante (graduação em Medicina), porque tratar os candidatos ao programa de forma diferente? Não seria restrição ao acesso do mercado de trabalho, por meio de critérios discriminatórios? Qual o fundamento jurídico de se priorizar em seleção pública determinados grupos de profissionais em detrimento de outros?
1.3 – Antinomia jurídica da Lei 12.871/13 com a Constituição Federal e demais dispositivos legais envolvendo o Direito Administrativo e Penal
O artigo 37 da CF/88, em seus incisos II e IX, regula a contratação dos profissionais em saúde, in verbis:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) (…)
II – a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; (…)
IX – a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público; (negrito nosso)
Inicialmente, a lei viola o princípio constitucional do concurso público, da moralidade e da impessoalidade, pois a União deveria oferecer, por meio de concurso público, as vagas existentes na área de saúde para os médicos que já atuam no Brasil. É de notório saber que existem inúmeras localidades sem médicos e que historicamente são providas temporariamente por meio de contratos administrativos.
Todavia, os defensores do programa “Mais Médicos” refutam o argumento, argumentando que a lei 12.871/13 atende o enunciado do art. 37, inciso IX, de nossa Constituição. Não é considerado um concurso público, mas sim um processo seletivo de pós-graduação (contrato por tempo determinado), em tese harmonizar-se-ia com a lei 12.871/13, em seu art. 14, caput e § 1º em art. 18:
Art. 14. O aperfeiçoamento dos médicos participantes ocorrerá mediante oferta de curso de especialização por instituição pública de educação superior e envolverá atividades de ensino, pesquisa e extensão que terão componente assistencial mediante integração ensino-serviço.
1º O aperfeiçoamento de que trata o caput terá prazo de até 3 (três) anos, prorrogável por igual período caso ofertadas outras modalidades de formação, conforme definido em ato conjunto dos Ministros de Estado da Educação e da Saúde.(negrito nosso)
Art. 18. O médico intercambista estrangeiro inscrito no Projeto Mais Médicos para o Brasil fará jus ao visto temporário de aperfeiçoamento médico pelo prazo de 3 (três) anos, prorrogável por igual período em razão do disposto no § 1º do art. 14, mediante declaração da coordenação do Projeto. (negrito nosso)
Adicionalmente, devemos atentar para outros dispositivos (constitucional e infraconstitucional) que regulam a permanência e atuação profissional no país, no caso de médicos estrangeiros. No plano constitucional, deve-se atentar para o artigo 14 da CF/88, in verbis:
Art. 14. O prazo de estada no Brasil, nos casos dos incisos II e III do art. 13, será de até noventa dias; no caso do inciso VII, de até um ano; e nos demais, salvo o disposto no parágrafo único deste artigo, o correspondente à duração da missão, do contrato, ou da prestação de serviços, comprovada perante a autoridade consular, observado o disposto na legislação trabalhista. (negrito nosso)
Importante ressaltar que no caso de atuação profissional, a autarquia Conselho Federal de Medicina (CFM) é o órgão competente em regulamentar a atuação médica no país e que inscreve nos seus quadros aqueles que se graduaram em Medicina no Brasil ou que realizaram exame de revalidação de título em Medicina (para aqueles que se formaram no exterior). Assim vejamos a lei n° 3.268/57, artigo 17, in verbis:
Art.17 – Os médicos só poderão exercer legalmente a medicina, em qualquer dos seus ramos ou especialidades, após o prévio registro de seus títulos, diplomas, certificados ou cartas do Ministério da Educação e Cultura e de sua inscrição no Conselho Regional de Medicina, sob cuja jurisdição se achar o local de sua atividade. (negrito nosso).
Surge, pois, o primeiro impasse. A lei 12.871/13, em seu arts 16 caput, §§ 2º, 3º e 4º estabelece a dispensa dos pré-requisitos do registro de diploma de médico pelo CFM e habilita órgão extraneus, no caso o Ministério da Saúde, a emitir registro profissional para o médico intercambista:
Art. 16. O médico intercambista exercerá a Medicina exclusivamente no âmbito das atividades de ensino, pesquisa e extensão do Projeto Mais Médicos para o Brasil, dispensada, para tal fim, nos 3 (três) primeiros anos de participação, a revalidação de seu diploma nos termos do § 2º do art. 48 da Lei nº 9.394, de 20 de dezembro de 1996.
2º A participação do médico intercambista no Projeto Mais Médicos para o Brasil, atestada pela coordenação do Projeto, é condição necessária e suficiente para o exercício da Medicina no âmbito do Projeto Mais Médicos para o Brasil, não sendo aplicável o art. 17 da Lei nº 3.268, de 30 de setembro de 1957.
3º O Ministério da Saúde emitirá número de registro único para cada médico intercambista participante do Projeto Mais Médicos para o Brasil e a respectiva carteira de identificação, que o habilitará para o exercício da Medicina nos termos do § 2º.
4º A coordenação do Projeto comunicará ao Conselho Regional de Medicina (CRM) que jurisdicionar na área de atuação a relação de médicos intercambistas participantes do Projeto Mais Médicos para o Brasil e os respectivos números de registro único. (negrito nosso)
Desta forma, criou-se uma competência autorizativa do registro profissional de médicos intercambistas para o Ministério da Saúde, atribuindo ao CRM a atribuição de chancelar o registro. Registro este que não encontra amparo legal na lei n° 3.268/57, conforme já mencionamos.
Ademais, a lei 12.871/13 vai além, ao propor fiscalização do CRM’s destes médicos, em seu art. 16, §5º: “§ 5º O médico intercambista estará sujeito à fiscalização pelo CRM”.
Novamente, mais uma situação que gera novo desconforto aos Conselhos Regionais de Medicina (CRM). Os CRM’s deverão fiscalizar o médico intercambista, sendo que para a autarquia este não é considerado de fato médico por não cumprir as exigências legais mínimas (lei 3.268/57), mas tem o registro em virtude de imposição do Ministério da Saúde.
Entende-se que, se o profissional não registra seu título no CRM (por não preencher os requisitos mínimos exigidos pelo conselho) e ainda exerce a profissão, nosso Código Penal (CP), o mesmo estaria incorrendo no exercício irregular da Medicina, conforme art. 282, in verbis:
Art. 282 – Exercer, ainda que a título gratuito, a profissão de médico, dentista ou farmacêutico, sem autorização legal ou excedendo-lhe os limites:
Pena – detenção, de seis meses a dois anos.
Parágrafo único – Se o crime é praticado com o fim de lucro, aplica-se também multa.” (negrito nosso)
Portanto, um órgão de classe deverá julgar eticamente aquele profissional que não é reconhecido pela autarquia e cuja atuação profissional não encontra guarida no Código Penal.
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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